专家会诊劳务派遣　加强工会组织的维权力度

《劳务派遣暂行规定》（以下称《暂行规定》）已于2014年3月1日起施行，按照北京市的相关规定，今年8月31日前，企业使用劳务派遣员工超过10%的需要进行备案。2014年7月10日下午，北京市劳动和社会保障法学会劳动法分会举办了“劳务派遣相关问题”的劳动关系法律与实践专题研讨会，来自政府部门、法院、仲裁、企业代表、工会代表等70多位嘉宾对劳务派遣问题涉及的各类疑难杂症进行了多方探讨。

其中，与会的专家和工会代表认为，针对当前劳务派遣被滥用的情况，建议加强工会组织的维权力度，将劳务派遣工纳入工会的维权体系中来。此外，由于“辅助性”岗位须履行民主程序，建议企业与本单位的工会平等协商。

职工提起诉讼方知自己被“派遣”

法院代表：一中院民六庭法官 许庆涛

据统计，2013年1月至2014年6月20日，一中院共受理4467件劳动争议案件，其中涉及劳务派遣用工的有457件，约占劳动争议案件总数的10%。经过对这457件劳务派遣用工案件的查阅与分析，劳动者在诉讼中提出要求支付加班工资、未休年休假工资、赔偿社会保险损失的案件约占八成，并且胜诉的比例高达90%以上；劳动者在诉讼中提出要求确认与实际用工单位存在劳动关系的案件约占四成，但是胜诉的比例不足10%。此外，由于劳动者的实际工作单位与劳动用人单位签订承包合同、加工承揽合同，而导致劳动者要求确认实际工作单位与劳动用工单位之间存在劳务派遣关系的案件成为一种新的纠纷类型。

调研发现，目前劳务派遣用工过程中，主要有以下四种违法现象：

劳务派遣适用范围失范

根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣的岗位应当具有临时性、辅助性、替代性。但是从目前实际用工状况来看，劳务派遣用工方式并未遵循“三性”原则，致使在实践中存在大量的劳务派遣工作岗位，劳务派遣的发展已经大大超出了立法者的预期。从派遣人员来看，涉及到外来农民工、大中专院校毕业生以及企业下岗人员；从派遣行业来看，涉及电信、银行、饭店等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些企业或部门。

“被派遣”现象仍旧严重

劳务派遣应当是建立在派遣单位、用工单位与劳动者之间的劳动法律关系。这三方之间应当相互知晓权利义务关系。但是在实际用工过程中，由于派遣单位不与劳动者签订劳动合同，或者是用工单位经常让劳动者签订空白劳动合同，很多劳动者虽然在用工单位工作数年，但仍然不知道自己实际是被第三方单位派遣到用工单位工作的，直到进入了诉讼程序才得知自己“被派遣”了。

“同工不同酬”无法有效制裁

在要派单位中，劳务派遣劳动者与正式员工的工作内容相同，但是在社会保险缴存、加班工资结算以及年休假工资等劳动待遇方面仍然受到不公平对待，因此在诉讼中多数劳动者都会提出要求用人单位补偿加班工资、社会保险损失以及年假工资等方面的诉讼请求。由于“同工同酬”尚停留在法律原则层面，没有相关的实施细则，派遣工与正式工之间的工作内容、工作岗位是否相同很难相互对比，因此导致在司法审判中很难对“同工不同酬”的事实做出认定，无法有效地维护劳务派遣劳动者的合法权益。

规避责任纠纷不断

在劳务派遣法律关系中，派遣单位需要向劳动者承担的法律赔偿责任，要派单位都要对此承担连带责任。目前司法实践中已经发现，某些企业已经从最初通过劳务派遣方式规避劳动用人单位法律责任，转变为进一步通过与派遣单位建立承包关系或者加工承揽关系来规避要派单位需要承担的连带责任，这种现象最为突出地体现在加工制造行业。这种新型的隐性规避行为却是以合法的形式逃避了劳动法律法规的治理范围，亟待立法填补空白。

加强工会维权力度 实现“四平等”

工会代表：原工会工作者 王玮

《劳动法》第七条：“劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。”第八条：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”

中华全国总工会《关于组织劳务派遣工加入工会的规定》，不仅明确“劳务派遣单位和用工单位都应当依法建立工会组织，吸收劳务派遣工加入工会”，而且规定“在劳务派遣工会员接受派遣期间，劳务派遣单位工会可以委托用工单位工会代管”。

针对目前劳务派遣被滥用的情况，建议切实落实全总的相关规定，把劳务派遣工纳入工会的维权体系中来，是维护他们合法权益的重要基础。

首先，要明确规定劳务派遣工加入工会的责任主体。要明确规定用工单位工会承担劳务派遣工加入工会的主体责任。劳务工的工会会籍、维权、工会经费计提和日常管理等均由用工单位的工会负责，用工单位无工会组织的，可由用工单位所属街区工会负责。会籍管理、会费收缴、工会经费归属和上缴由实际管理的工会负责。少数以专业承包为主体的劳务派遣实体公司要建立工会，负责本实体公司劳务派遣工入会。

其次，要明确规定企业工会把劳务派遣工的工资集体协商纳入职代会和集体协商维权机制。通过劳务派遣工的集体协商维权机制，落实劳务派遣工合法权益，努力实现劳务派遣工与正式工的“四平等”，即工资收入平等、政治平等、待遇平等、社会保障平等。

再次，要规范劳务派遣工工资列支渠道。劳务派遣工的工资名义上由劳务派遣公司支付，实质是由用工单位支付。因此，劳务派遣工的工资应当在用工单位工资总额中列支，不能再以工程费、劳务费的名目列支。以工程费、劳务费的名目列支的劳务工资，也应当计提2%工会经费。计提工会经费应由劳务派遣工实际加入的企业工会使用。用工单位工会是劳务工日常工作和开展各项活动的主体，他们对管理劳务工更具有实际作用。

“辅助性”岗位须履行民主程序

专家代表：《中国劳动网》法律顾问 范战江

《劳务派遣暂行规定》第三条第三款规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”该部门规章之所以只就辅助性岗位做了履行民主程序的规定，是因为劳务派遣用工方式主要是在辅助性岗位上运用。为保证辅助性岗位列表更加符合实际，人力资源和社会保障部规定用人单位确定辅助性岗位“应当”履行民主程序。也就是说，履行民主程序是确定“辅助性”岗位的必经程序。

《暂行规定》这一程序性的规定，实际是延用了《劳动合同法》第四条第二款和第四款的规定，其中包括三个程序，一是用人单位应当将辅助性岗位列表提交职工代表大会讨论；没有职工代表大会的，应提交全体职工讨论；由职工代表大会或全体职工“提出方案和意见”。这里没有规定经职工代表大会或全体职工“讨论通过”，也就是说，不是必须实行举手表决或投票表决的方式履行民主程序，只要充分听取、采纳广大职工的意见就可以了。二是在履行第一个程序的基础上，用人单位还应与本单位的工会平等协商；没有工会的，应与职工代表平等协商；然后再最终确定辅助性岗位列表。因为《劳动合同法》第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度”，也就是说法律授予用人单位依法制定规章制度的自主权，所以对第四条第二款中的“平等协商确定”，应当理解为双方平等协商后，由用人单位行政方依法集体研究确定。三是在辅助性岗位列表确定后，用人单位应将其向全体职工公示，否则该列表不能适用于劳务派遣人员。

根据这一程序性的规定，用人单位在确定辅助性岗位列表时必须履行相关民主程序，否则该辅助性岗位列表无法生效。如果由此发生劳动争议，在仲裁庭或法庭上，用人单位应当提供相关证据证明确定辅助性岗位列表已经履行了民主程序，例如：召开职工代表大会的会议签到表、会议记录、会议纪要，以及进行平等协商相关凭证，还应当保留向全体员工以具体方式公示的痕迹，以防范相关的法律风险。根据目前的司法实践，由于国家对辅助性岗位没有明确的界定标准，所以仲裁员或法官一般是侧重审查程序，不会涉及实体；然而，若实体内容显失公平，则仲裁员或法官也会运用自由裁量权，裁判用人单位承担不利后果。在确定辅助性岗位履行民主程序的实际操作中，企业采用职工代表大会投票表决通过，或用人单位与工会采取签订集体合同的方式，对防范法律风险会起到很好的作用。

（本报记者 闵丹）

来源： 中工网――《劳动午报》